陳璧生
2011年8月30日，《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》公布，其中第六十八條規定：
增加一條，作為第一百八十七條：“經人民法院依法通知，證人應當出庭作證。證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”
同時，又在《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》說明中強調：“考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利于家庭關系的維系，因此，規定被告人的配偶、父母、子女除外。”
這一微小的修改，原意是完善證人制度，解決刑事訴訟案件中證人出庭難的問題，然而，這也意味著中國的刑事訴訟30年來第一次在審判程序中考慮人倫的因素，把是否有利于“家庭關系的維系”納入立法的考慮范圍。相對于整個刑法、刑訴與民訴體系對保護家庭親情的漠視，任何進步，即便再微小，也值得鼓勵。而且，這一修改，在法理上接續了中華法系古今嬗變的脈絡，是《論語》中“父子相隱”思想、《唐律》中“同居相為容隱”制度、《六法全書》中藏匿犯罪親屬減刑與親屬拒證權的部分延續。通過追溯“父子相隱”思想及其制度史，可以檢討《刑訴》新增一百八十七條的得失。
古典思想與律法中的“親親相隱”
中國歷史上，《論語·子路》有一個經典表述：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。’孔子曰：‘吾黨之直者異于是。父為子隱，子為父隱，直在其中矣。’”在孔子看來，父親犯罪，兒子為父親隱瞞，父親為兒子隱瞞，這種出自人的內在情感的行為，真正表現了“直”。這種“直”保護了父子之間的人倫關系，避免用行政力量去破壞父子天倫。因為，父子之天倫，正是一個人道德養育的出發點。一種政治設計如果為了懲治犯罪之惡，不惜以破壞父子天倫作為手段，那便是實行了更大的惡。國家權力如果為了維護社會秩序，而不惜以破壞家庭關系，那便是抽空了社會秩序賴以建立的根基。
孔子之后，“父子相隱”思想逐漸被接受。尤其是漢代之后，歷代以儒學為立國之本，“父子相隱”思想逐漸制度化，縱觀漢唐至今兩千多年的歷史，在立法中體現“父子相隱”思想通過制度實現，其制度形態主要經過三個階段。可以用如下表格表示：
第一階段，是肇始于西漢，固定于盛唐，綿延至晚清刑律的“同居相為容隱”的規定。
漢代一開始沿用秦代的刑法，自漢武帝獨尊儒術之后，法律儒家化開始，而“父子相隱”思想逐步被接受。而到了唐代，“父子相隱”思想在刑律中確定化。《唐律》規定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱，皆勿論，即漏露其事及語消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律。”這一規定的基本內容，從《唐律》歷經宋、元、明、清，都沒有重大的改動。在容隱范圍上，這一規定講容隱的范圍從“父子”擴大到整個家族，以及外親家族，甚至是家中的部曲、奴婢。它針對的對象，主要是同居共財的家族。從唐律到清律的這一規定，主要帶來兩種結果，先是以“親親”為基礎的社會道德的建構，對每一個人來說，首先要愛自己的親人，才能愛其他人，愛親人是愛其他人的起點與基礎，如果破壞了這一起點和基礎，便破壞了一個人正常的倫理情感。所以，在制度建構中，要為每一個人的正常倫理情感留下足夠的空間。“同居相為容隱”的規定，尊重每個人自然而然的倫理情感，而避免以政治權力去破壞倫理。其次，是家族自治得以真正實現，在傳統社會，家是一個人德性的第一學校，家庭倫理是社會倫理的基礎，所以，在立法中，要尊重家族內部的自治空間。
現代刑法體制中的“權利”
第二階段，是在晚清時期，刑律修改者沈家本、伍廷芳等人，充分考慮到中國的實際情況，將“親親相隱”思想與現代權利、平等思想相結合，民國《六法全書》繼承了晚清刑律改革，“親親相隱”思想制度化為“藏匿人犯及湮滅證據罪”以及親屬拒證權的相關規定。
“父子相隱”的觀念從清律中的“親屬相為容隱”，轉化為沈家本等人起草的《新刑律草案》到民國《六法全書》中的親屬匿罪、拒證特免權。這昭示了“禮”逐漸退出 “法”的范圍，人們的基本關系，從以綱常倫紀相結合轉向以平等、權利精神相結合的過程。這一規定最重要的特征，就是尊重權利。正常情況下，每一個人在親屬犯罪時，都不會主動去揭發舉證，這種普遍的人情，轉化為法律規定中的權利，即把是否舉證的權利歸還給具體的個人進行選擇，而國家機關不能予以干涉。
第三階段，是在革命思想與階級斗爭思維的影響下，廢除一切“親親相隱”的可能，弱化家庭，而建立個人直接面對國家的政治制度。
1949年之后的法律體系，是在廢除《六法全書》，建立革命性法律的基礎上修訂的。而關于“親人犯罪該怎么辦”的問題，放在革命視野中，就變成敵我矛盾的問題。
直到今天，1999年修改通過的《中華人民共和國刑法》第三百一十條規定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。”而后并沒有加上關于親屬之間的特別規定。這些條文的規定，是階級斗爭時代的后遺癥。在階級斗爭時代，“親不親，階級分”的口號導致家庭被人為地劃分成分，國家權力把個體從家庭中剝離出來，讓個體直接面對國家，服從國家。因此，刑律完全不為家庭的維護留下任何空隙。而后階級斗爭時代雖然承認家庭的價值，但是仍然無視親情的價值與個人的權利，一旦犯罪，便不但是國家專政的目標，而且是家庭排斥的對象，一個犯罪者不但是國家的敵人，而且必須被視為家庭的敵人。這既是對家庭倫常的模式，也是對個人權利的踐踏。
保護親情與維護權利
目前刑事訴訟案件證人出庭率極低是一種現實狀況，即便并不規定親屬拒證，親屬也同樣可以拒不出庭。《刑事訴訟法修正案（草案）》第一百八十七條以法律的形式確認了核心家庭內部親屬拒絕出庭的權利，目的只是為了強制親屬以外證人出庭，因此，這樣的規定，不可能有什么真正的社會影響。但是就立法思想而言，名義上重視家庭關系的維護，以及歸還公民的正當權利，則可以視為一種值得鼓勵的進步。
但是，對拒絕出庭權利的部分承認，絕非意味著給予公民拒證權，也非意味真正尊重犯罪者家屬的情感。“親親相隱”在民國時期的《六法全書》中，分落于兩種規定，一是《刑訴》、《民訴》規定的親屬拒證權，一是《刑法》規定的親屬藏匿犯人、湮滅證據減罪免罪，而目前的法律體系，對前一方面略有涉及，對后一方面完全未改。
在這些條文中，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”一條非常關鍵，這條規定意味著在案件的偵查取證過程中，有關部門可以任意傳喚被告人的父母、兒女、丈夫或妻子等近親屬，要求他們作證，并且，如果他們出于對至親的保護而拒絕作證，則成了違法行為，如果他們作偽證或隱匿罪證，則必須依法處理。
拒證權是一種基于自然情感的正當權利。構成人類社會最基本的單位是家庭，家人之間的情感，也不是人為的情感，而是自然的情感。維系好這些自然情感，便維護了整個社會的道德根基。而破壞了這種自然情感，不管是以何種道德的名義，都會抽空了社會賴以建立的道德基礎。必須強調的是，承認拒證權絕非縱容犯罪，也不是放任親屬縱容犯罪，而是認為不應該強迫親屬參與懲治犯罪，應該將是否參與懲治犯罪的權利交給犯罪者的親屬。親屬可以根據具體情況，決定是否指證犯罪。
法律的責任
在共和國前30年的政治思維中，“家”（從家族到家庭）是政治打擊的對象。尤其是當社會被人為地劃分為不同的階級，階級觀念便如利刃一般強行把一部分家庭的家庭成員劃分為不同的階級成分。在階級斗爭思維的影響下，社會結構既不是傳統中國的“家—國—天下”模式，也不是現代社會通行的“家庭—國家—世界”模式，而是“世界—階級”模式，即把整個世界分成不同的階級，主要是資產階級與無產階級。因此，在歷次政治運動中，國家宣傳機器通過整體性社會動員，一方面不把家庭當成家庭，宣傳“親不親，階級分”，在家庭內部展開政治斗爭，鼓勵父子、夫婦、兄弟之間互相揭發，互相批斗，一方面把國家當成大家庭，宣傳“爹親娘親不如毛主席親”，把領袖塑造成民族國家的大家長。
而共和國后30年改革過程中，中國政治告別高蹈的理想主義，利益成為主要的動機。但是，政治對道德的導向性功能，從來未曾消失。在中國傳統的理解中，法律的存在，最主要的目的，是以強制手段懲戒犯罪，從而保護社會道德。刑律是對禮樂生活的保護。這種立法思想，即是把法律視為社會道德的保護者。當前政治的重構，必然包含法律制度的重建。探索一條真正的中國道路，必須改變立法觀念，法律不是解決一切社會問題的萬能膏藥，而是保衛社會道德的防護墻。在今天，中國的社會結構已經完全轉化為“家庭—國家”結構，法律應該維護家庭關系，而不是破壞家庭關系，因此，有必要參照民國時期的《六法全書》，對《刑訴》、《民訴》乃至《刑法》的取證程序規定，做出相應的修訂。
（作者單位：中國人民大學國學院）
