魏磊杰
在當今中國法學界，民法法典化無疑是充滿光環而又讓人久久難以釋懷的命題。自1949年至2002年，前后僅五十余年間，我國就已歷經四次民法造典運動，結果都是無疾而終。肇端于1998年的最近一次不僅起草了民法典草案，還在2002年12月提交全國人民代表大會常務委員會進行了審議。然而，遺憾的是，或許是由于缺乏政治力量的強力推動，與前三次一樣，呼之欲出的民法典再次“流產”。當中國的法律人意興闌珊，徒嘆“民法典”這個火熱字眼“漸行漸遠”之時，[1] 2014年10月，中國共產黨第十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出了“編纂民法典”的規劃。2015年3月，全國人大常委會法律工作委員會明確提出“兩步走”的編纂思路，即先制定民法典總則，然后再整合既有的民商單行法，各分編爭取于2020年審議通過，形成統一的民法典。
山重水復之后，歷史終于峰回路轉。不惟如此，此次造典運動高舉“尚方寶劍”，遠非前四次所可比擬。民法學界為之歡欣鼓舞，激動之心難以名狀。歷史的輪回重新回到了起點。但是，現今中國有沒有可能實現民法法典化？如何實現民法法典化？甚乎在現今情勢下如何借助后發優勢達致最優的民法典，以實現對整體私法關系完滿而有序的調整？圍繞著新一輪的民法典編纂運動，在雄心萬丈的豪情與不可回避的殘酷現實之間又存在著怎樣難以緩解的張力？如此諸多彼此牽連的重大問題早在十年前便是中國法律學人念茲在茲、以求獲解的核心問題，然而揆諸現今情勢，它們其實仍有需要認真對待與審視的必要與價值。
從法典解構到法典重構：晚近民法典編纂的總體走勢
晚近以來，近乎波及整個大陸法系的法典重構運動，雖因具體國情、政情與民情的差異，而呈現出不同的發展樣態，但它們在實質意義上卻導源于一個共同的原因：誕生于早先威權體制時代下的民法典，難以適應當今急劇變動時代所需要的開放性與靈活性；現代福利國家的發展，業已達到如此復雜之程度，以至于不可能憑借一套具有普遍適用性的法律原則加以總體調整。由此促發的問題便是：法典無法有效回應社會，不敷社會所需，因此重構法典勢在必行。在很大程度上，法典解構乃是“因”，而法典重構則是由這個“因”引致的必然結“果”。無論是法典重構還是法典解構，都只是民法法典化這一現象在不同歷史發展階段呈現出的不同樣態和形式：它們在發生、存在、發展的過程中不斷與時俱進地演進，日益豐富民法的既有內涵，并漸趨改變其傳統的存在樣態。
晚近以來，方興未艾的法典重構運動對傳統民法進行了契合時代的改造甚至再造，使其歷久彌堅，一如既往地擔當社會和私法秩序的宏觀調控工具。雖然民法典這個“古老城堡”的外殼并未有多大更改，但早已在潛移默化中發生了實質層面上的功能位移，最顯著之表現，即為民法典從傳統上立法者主導的法律形式理性，漸趨朝向立法者與司法者共同掌控的法律實質理性轉化，整體的法典編纂理念，日趨呈現向開放型、系統型、實用型方向不斷演進之態勢。法典重構運動凸顯出的此等樣態，乃是當代法典仍建立在近代法與現代法共生調控模式的基礎之上使然。[2]換言之，現代法因素僅是對近代法因素的調整與更新，而非徹底地取代。
在編纂新民法典的過程中，新舊因素此消彼長、相互磨合并最終在立法者的綜合權衡之下被融入文本之中，而它們各自所占的權重，則與特定國家或地區的國情、政情與民情直接相關，進而直接影響甚至決定新民法典適應所處社會的程度。具體而言，以法、德、荷為代表的“西方法律文明核心區”的新民法典（草案）體現得最為明顯和具體（如《荷蘭新民法典》與《德國債法現代化法》）。而以巴西、魁北克為代表的“西方法律文明邊緣區”，囿于工業化與社會福利化程度相對較弱，從而使新法典保留的傳統更多，相應體現的嶄新趨勢就不那么全面與深入（《魁北克民法典》與《巴西新民法典》）；而可被歸入“西方法律文明復歸區”的前社會主義諸國基于歷史構造的不同，雖然個別國家因充分吸納域外立法經驗而呈現出前衛的編纂導向，但整體而言，此等嶄新趨勢體現得最不勻稱與明顯（《俄羅斯聯邦民法典》與《土庫曼斯坦民法典》）。
可以說，這些“后法典化”時代法典編纂呈現的共同特征與演變走向，同樣也會對身處“前法典化”的國家造成重大的擴散效應。伴隨經濟全球化與一體化整體步伐的加速，這些國家大體面臨著共時性與歷時性的社會、經濟與政治問題。而欲在短時期內實現突破，必然需要利用“后發優勢”，在充分借鑒與吸收的基礎之上完善自身的軟/硬實力，在國際多元競爭中謀得一席之地，早日實現自身孜孜以求的現代性。具體到中國當下的民法典編纂，至少從樂觀的應然立法論層面考量，也可完全采行相同的移植策略。那么，這股所謂的“第三波法典編纂浪潮”凸顯出來的整體特征與綜合走勢，將會給已然重新拉開序幕的中國民法典編纂帶來何種智識更新與重大啟示？此等更新與啟示又將以何種方式影響我們對于民法典的重新評價？對此，在考量中國本土既有資源現狀的基礎上，下文將給出相對明確的回答。
夢想與現實的張力：一部偉大的民法典何以可能
制定法典的歷史經驗表明，任何政權都能制定出一部模仿性的法典，或者將實踐中比較穩定的規則以成文法形式表現出來，即將一系列司法裁決所體現的規則以法條的形式概括出來；然而，若要制定出一部真正的原創性民法典卻實非易事。誠如著名法學家羅道夫· 薩科深刻揭示的那樣，“對于那些想要編纂出一部具有 1896 年的德國民法典的質量的民法典的人來說，那些最近產生的法典（魁北克民法典、荷蘭新民法典以及巴西新民法典）中有哪些有用的東西呢？（恐怕）用處少得很。最新的法典不過是對舊法典的重新抄寫，補充了一些來自判例的細節性的規范，以及一些出于學說的癖好而被接受的特殊的定義而已”。[3]
在經典著作《比較法導論》中，他更是指出，若要制定一部真正的原創性民法典必須具備以下三項條件：
（1）突破一切障礙的權力意志；（2）傾向于選擇不具有決疑性、不連貫性和臨時性的概括性規則的決定；或者雖然將這些條款置于法典中，但放棄那些針對過于具體或臨時性的問題制定的特別法規或行政規定；（3）根據某種與法典化相協調并且具有權威性的學說來將所有規則合并為一種嚴謹的體系。[4]
客觀研判，這些條件（特別是最后一項），即便在同時代西方法律文明的核心區域——中西歐國家——尚難以同時齊備，遑論會繼續扮演法制繼受者角色的中國。從這個角度解讀，《法國民法典》與《德國民法典》之所以偉大，端在于它們作為原創性法典的成功幾乎無法為后來者所復制；法典都是逐層累積的，在大的框架確定之后，對于后世的民法典而言，大量的創新幾無可能，幾點創新便已難能可貴。
針對當前的民法典運動，王利明教授指出，“如果說1804年《法國民法典》是19世紀風車水磨時代的民法典的代表，1900年《德國民法典》是20世紀工業社會的民法典的代表，我國的民法典則應當成為21世紀民法典的代表之作”。[5]姑且不論這種社會進化論式的解釋模式是否契合史實，慮及解放后中國幾代民法學者對民法典近乎抱持一種原教旨式的憧憬與熱望，這種承載強烈主觀判斷的樂觀主義情緒是完全可以理解的。盡管如此，關鍵的問題卻在于：縱觀最近二十年國內的研究文獻，大多聚焦于微觀層面的編纂模式與編纂技術，而對于意欲成就的《中華人民共和國民法典》應達致何種程度、實現何種格局以及為此當做何等有效之籌謀等等這些頂層設計問題卻著墨甚少，客觀且深入的宏觀分析更是鳳毛麟角。或許在大多數民法學者看來，這其實并非一個問題，充其量只是政治風候一到便可迎刃而解的問題，一個憑依雄心萬丈的學術抱負與學術激情便可妥適因應的問題。
那么，在原創性民法典決然難以成就，而只能無奈選擇模仿性民法典這一路徑上，中國的立法者在不遠的將來，何以能夠造出一部“偉大”的民法典，進而使其成為“21世紀民法典的代表之作”？在民法典編纂完成之后，又通過何人對這部法典進行綜合判斷并進而得出“偉大”之評價？其實，在西方法治話語占據絕對宰制地位的當今世界，如果將“偉大”這一殊榮理解為贏得歐陸先進國家的贊許與推崇，那么我們要么必須在編纂理念上實施毫不保留的無縫式“接軌”策略，一如早先謀求“脫亞入歐”的日本與土耳其，會通先進甚至前衛的立法規則于一身；要么匯聚民法精英以學說形成的體系為基礎，摒棄諸多不應承載的功能擔當與政策考量，追求最大限度的體系效應，最終造就一部極端抽象化與理性化的民法典。不難看出，這兩種進路（多數時候，可合二為一），皆是以“矯枉必須過正”之策略以圖造就青出于藍而勝于藍的移植效果，關注規則借鑒，而往往難以充分彰顯本土特色。雖然顯得過于“理想型”，并因此長期遭受比較法學者的詬病與苛責，但之于現今之中國，它們至少在理論上仍有可自圓其說的理由。
另一方面，處在“后法典時代”的歐陸諸國在法典重構中采行的嶄新編纂理念和新穎規范，對于仍處在“前法典時代”的中國而言，是否會因過于“超前”而不適合當下現實國情從而不應被借鑒過來？就此，民國時代的法學家王伯琦先生在其《超前立法的出路》一文中已給出了相當中肯的論斷。他認為：
新的法律原則雖可由立法者隨時制訂，但是否發生確切的效力，那就要看在社會大眾的意識上是否能普遍接受了。不過這并不是說立法工作必須跟隨在社會大眾意識的后面。歷史法學派之所謂法律是長成的，無可創造，就其現階段的現象而言，固屬真理，但現階段的所謂非長成的或創造的法律，假以時日，亦未始不能在社會大眾的意識上生根，而長成而開花結果。我們的行為規范，雖不是立法者可以制造的，但立法者制成的法律，對于社會大眾的意識，確有莫大的啟示作用，從而足以加速其意識之成熟。
在肯定超前立法具有“莫大的啟示作用”之后，他得出如此結論：“所以早熟的立法，在其一時的效力方面，或許要打些折扣，但在啟迪人民意識方面，卻有極大的作用。我們不妨稱之為‘法教’”。[6]
不難看出，他的基本立場是，超前或早熟的立法，雖因不契合當時的國情、政情或民情，而可能在初期遭遇水土不服之問題，但“中看”卻非絕對的“不中用”，它仍能潛移默化地起到啟迪民眾意識的“教化”作用，而且從長遠來看，這種作用對于法律的長成更具有深遠的意義。基于這種分析，在民法典編纂過程中，盡可能地擺脫保守的傳統立法觀念，發揮后進優勢，充分吸納域外諸國或地區法典的先進經驗（甚至接納域外專家參與立法），成就一部形式完美甚至有些超前的民法典，應為明智且現實之選擇。如過分考量既有的司法體制與法學研究現狀，而趨于立法上的保守，忽視先進立法具有的“法教”功能，那么最終可能導致因噎廢食的后果，難以成就其“偉大”。
另一方面，從早期熱議的“物權法違憲”問題，到現今民法典編纂要求“綠色化”的官方定調，本質上皆是如何對民法典進行妥適定位的問題。在中國早已將社會主義市場經濟作為體制總目標寫入憲法的情勢下，這其實便是將社會主義和市場經濟皆融入每一部法律之中，還是徑直把市場經濟交給民法典，而將社會主義的調整交給特別法的問題。對此，中國臺灣地區的蘇永欽先生在《現代民法典的體系定位與建構規則》一文中進行了縝密的分析。在他看來，穿透外在的形式，民法典背后更大的意義，毋寧是標示兩大法系（大陸法系與英美法系）在基本找法方法上之差異的“體系的演繹思考”：體系化的程度越高，制定法的解釋就越穩定。[7]在社會關系愈加復雜的時代，再想采用一部民事法作“統包式”的處理，因不具有可操作性而完全失去意義，而按照普通與特別的關系，把屬于最普通、可適用于各種私法關系、各個功能領域的民事規范集結起來，而把所有公法的介入，或在人、事、時、地、物上有其特殊性的規則，都留給特別法去處理的所謂“水平切割”，才可達致最大的體系效應。
而民法典之所以需要去政治化與政策中立，“目的不在排斥公共政策，讓民法典脫離現實，而是通過普通特殊的體系運作，讓政策的調整可以集中在針對目標事物、團體而定的特別法上，由政治部門集中就勞動契約、環境保護、城市租賃、無店戶交易等特別問題去辯論審議，而由民法典處理所有無特別法規范時的私法關系，充分發揮其穩定功能。”[8]
換句話說，民法典越能去除政策性的因素，反而留給特別民法越大的空間去作清晰的公共政策思辨和因時因地調整的彈性。相反，民法典一旦承擔了政策工具的功能，就必須和政策性法律一樣做機動性的因時制宜，隨左右潮流而轉，顛覆法典本來要在變動中維系基本秩序的功能。一言以蔽之，無論“紅色”民法典還是“綠色”民法典，其實皆沒有“白色或純色”民法典更為實用，而且越是抽象，越是體系化，作為公法工具的民法典就越是好用。
然而，在未經歷實踐考驗之前，理論往往表現得相對自洽與完美。上述刻意追求形式理性的繼受/編纂策略，雖大體能夠造就極其精致與先進的法典文本（如《埃塞俄比亞民法典》與《土庫曼斯坦民法典》），但囿于主客觀條件之限制，卻難以在中國如此龐大體量以及如此悠久歷史傳統的國家付諸實施。
首先，從主觀因素來談，如黑格爾談到的那樣：“否認一個有教養的民族或者該民族的法律階層具有編纂法典的能力，是施加給該民族或該階層最大的侮辱。”[9]斯如此言，就像當下民法典編纂為何不能直接照搬在臺灣地區施行甚久并已累積諸多系統化學說與判例的《中華民國民法典》那般，這不僅僅是一個政治認同問題，更是一個關乎文明以及所屬的法律階層的“臉面”問題，茲事體大，決不是依憑純粹的“成本–收益”的經濟學思維所能自圓其說。其次，從客觀條件研判，成就一部可堪達致最大體系效應的民法典，需要依托本國民法精英以學說形成的精湛體系。姑且不論這一條件在當下中國是否具備，僅就依法治國漸趨工具主義性格的情勢下，此等導向政策中立的編纂路徑能否獲得官方的認可，進而獲得政治意志之背書，也實難給出相當肯定的回答。[10]在這種情勢下，既然不可能造就一部原創性民法典，同時，追求理想狀態的跳躍式繼受/絕對體系化模式亦不具有可欲性，那么，或許只能借助融會域外經驗與本土資源這一折中型的傳統編纂路徑可循，以求最終造就一部“偉大”的民法典，進而使其成為“21世紀民法典的代表之作”。然而，中國民法學人真的準備好應對此等可能在歷史上留下印記的偉大挑戰了嗎？
一方面，中國民法學界存在路徑依賴與畫地為牢的格局偏狹問題。意大利學者蒙那代里曾談道，“荷蘭民法典，巴西民法典，以及德國民法典的債法的重新規定包含了許多具體的、細節性的處理問題的方法，這些內容對于那些想編纂民法典的人來說應該被深入地加以研究”。[11]然而囿于學術傳承的路徑依賴與學術視野的偏狹，當下民法學界近乎秉持“一邊倒”的學術關注：全盤聚焦于傳統的德、日法制，而對建立于日耳曼法族基礎之上并吸納拉丁法族法律文明，進而成就“新潘德克頓體系”的意大利法、荷蘭法和巴西法，卻乏人問津。同樣，對于與自身擁有某些家族相似性的蘇聯以及中東歐國家的法律資源，充其量也只是作為一種比較法上可有可無的點綴。
坦率而言，聚焦少數法制強勢國家的資源，作為后進國家，本無可厚非。但在民法典深受解法典化的影響，而早已被單行立法架空，且近期內難以實現重構的情勢下，中國的民事立法者仍舊“單向度”地關注法典的“空洞”條文，而忽視早已對其進行補充或修正的單行立法、學說或判例，這不能不說是一種典型的“繼受偏食”。同樣，之所以倡導立法者同時亦需重點觀照諸多二線甚至三線國家的新民法典，原因就在于民法典皆是層層累積的，這些新民法典，往往是在對強勢國家法典充分吸納與系統借鑒的基礎之上得以成就的，我們若能將它們建立在諸多巨人肩膀之上的既有成果進行妥適收割，整體效應可能遠超單一的繼受模式，而更可能達致青出于藍而勝于藍的后發效果。《中華民國民法典》當初大幅照搬德瑞民法而迅速脫穎而出并獲得不俗贊譽，而我們現在不應刻舟求劍般地仍舊如此，當時之成功，依托的乃是當時最新且代表最高立法水準的法典文本，而在近百年之后，這些殊榮法典早已斑駁不清，物是人非。
另一方面，從對本土資源的范圍設定與整合能力來看，中國民法學界同樣存在先天不足、后天失調的問題。首先，晚近以來的法典重構運動，無論是荷蘭新民法典、巴西新民法典還是中東歐諸國的絕大多數民法典，踐行的都是民商合一型的編纂模式。即便某些法制后發國家仍舊存在《商法典》（如1995年《愛沙尼亞商法典》和2000年《拉脫維亞商法典》），但它們也并非純正意義上的“商法典”，就其性質而言，可以徑自稱其為“企業法典”。這類法典主要以個人企業、合伙、合作社以及各類公司為調整對象，并未如已被廢止的1992年《捷克商法典》那樣包含了大量商事合同的規定，也沒有像2002年《烏克蘭經濟法典》那樣調整大量的行政性法律關系。它們的出臺與當事國是否秉承私法二元論的編纂哲學沒有直接關系，而只是應對現實情勢而生的產物。[12]而基于立法傳統與當下學界的主流判斷，中國的民法典編纂必然亦會采取民商合一式的模式。那么，在民法典起草的過程中，商法的一些重要問題會不會被立法者忽視？如何在民法典中妥適處理商法中的一些特殊法律問題？針對此類疑問，當下分處甚至認同對立的民法與商法學人似乎缺乏有效的溝通與對接，而在執事者往往以民法學者為主體，并傾向于將民法典編纂視作民法學人獨享的“自留地”與“智識專利”的情勢下，這必然會成為一個直接掣肘立法質量的重大問題。
其次，與以往不同，面對變動不居的社會，在價值與利益日趨多元化的時代，民法典如欲保持相對持久的生命力，就需要借助“內設”與“外接”的各種“渠道”，來與所統屬的單行立法甚至其他異質法門保持良性的互動與溝通，以此確保不會因世事之變遷而過早地被諸多因素所解構。[13]因此，在民法典中建制一些概括授權的轉介條款，猶如特洛伊木馬那般，能將特別法代表的公共政策，源源不斷地導入中立性的民法，以此緩解特別法與民法典之間、社會倫理與自由市場之間，乃至私法自治與基本人權之間的緊張關系，便勢所必然。[14]這就意味著，民法典編纂的理想擔綱者，不僅需要來自民法領域的頂尖學者，更要對其他法門（特別是以行政法與憲法為代表的公法）亦需相當的精通，以此方能具備一種“法際整合”的宏大格局與視野。然而，揆諸當下中國大陸，絕大多數民法學者對行政法和刑法真正懂得多少？如臺灣地區蘇永欽教授那樣既精通憲法、行政法又精通私法的全能型學者又有幾人？[15]誠如渠濤教授敏銳地觀察所示，令人感到沮喪的現實情形是，“理性地說，就我國大陸的民法學者而言，不僅同時通曉行政法和刑法的人幾乎沒有，而且就不太接觸法律實務的民法學者而言，連通曉民訴法的應該也很少”。[16]
最后可能也是最重要的是，私法不能簡化為法律規范的總和，而是理解為包括法教義學在內的、一個有關法律秩序之傳承的文化知識集合。晚近以來，法典重構的主要任務，便是將分散在舊法典周圍的單行法，以及業已成熟的司法判例系統化地融入新的法典之中，進而重新實現其對私法秩序的總體調控。這在本質上便是法教義學的基本功能——“對法律復雜性必要的專斷式簡化，并以概念及體系知識的方式穩定法律”[17]——的集中體現。在歐洲大陸法國家，依托成熟法教義學的“體系思維”傳統，通過撰寫評注、專著與論文等諸方式，私法學者與法律實務者之間早已構建起了可妥適溝通的商談機制。這就意味著，當學者一旦轉變為立法者的角色，此等圍繞規則解釋與判例整合而展開的良性互補與有機互動，將直接助益于新民法典編纂的成功。而且，法秩序的教義學化程度越高，此等法學商談，就越要遵循規范的、構建的和概念的教義學內在邏輯，基于對現行法（不限于國家立法，還包括習慣法與法官法）進行體系化–科學化之活動造就的成果，就越能夠超越一般的實踐性話語和政治影響的控制，實現相對的超越與自主。
反觀當下中國大陸，囿于歷史與革命傳統，時至今日，學者與司法實務者似乎始終處于一種無法實現相互滋養的“不咬弦”狀態，尚未如成熟的大陸法系國家那般形成共享某種法教義學傳統的所謂的“法律職業共同體”。未來民法典編纂，不僅需要對既有單行民法立法進行重新組裝與串接，而且更需要對現行司法解釋和指導案例、公報案例和其他重要案例，進行系統地梳理、提煉以及總結。然而，姑且不論此番重啟民法典編纂是否真正旨在回應司法界的普遍呼聲，抑或只是一種帶有“供給側”特色的一廂情愿，純粹就在法典編纂過程中本土既有立法與司法資源的整合而言，如若缺乏司法實務界精英的有效參與，民法典編纂極有可能淪為少數學者以及擁躉們自娛自樂的智力游戲，最終難以達致使之真正“偉大”的預期。
當然，除了上述諸多因素之外，正在編纂中的這部民法典之所以注定難以“偉大”，或許更為關鍵的原因在于，諸多民法學者在各自研究領域竭力鼓吹編纂新法典的內在原因，往往并非他們本身真正渴求新的法典，而是他們渴望作為新法典的起草人而被永載史冊。[18]職是之故，為達成功，在受政治家們委托起草新法典之后，他們不得不被動抑或主動地迎合所處社會中被普遍認同的基本模式，以及本國不同利益團體之不同意識形態間的對立和沖突。在這種政治壓力驅動下，在編纂過程中，一方面，在微觀規則設定層面，這些立法者不愿正面解決政治集團的利益沖突，而刻意制定出似乎是滿足了各種不同需要的含混規則，以此巧妙地將真正解決問題的時間推遲到具體適用條款之時；而另一方面，在宏觀立法導向層面，他們似乎刻意秉持審慎，卻并不明確表露的保守傾向，以至于最終成就的法典，大體上都存在目標層面的局限性。他們似乎并不想創造全新的法律，而只是把現有的規則放入一個更好的框架之中，畢竟在這一點上存在著一個決定性的問題：一部新法典的草案，如欲求被立法機關接受并通過，其目標必須中庸。
與此同時，除了無形利益之外，同樣不容否認的是，民法典的編纂，還可能蘊含著巨大的有形利益；若立法者以及利益相關者受此誘導甚至裹縛，很大可能亦將直接影響到最終出臺的法典的整體質量（例如輕視立法進程，刻意加速法典編纂的進度）。就此，1992年《荷蘭新民法典》提供了一個適例。為配合新民法典的頒行，從1991年夏天開始，一個旨在為普通民眾解釋新民法典的電視節目開播，而旨在服務于商人的同類節目分成8集也同時開播；在1991年11月，旨在讓商人了解新的立法，荷蘭商會印制了大約65萬份免費的宣傳品，其中包含了新民法典主要改變的梗概；在1992年1月，荷蘭法官與公證人聯合會專門組織了一個新法宣傳周，其間成千上萬民眾訪問了專門提供咨詢的辦公室。[19]當然，如此系統的宣傳新法必然需要支出成本。據學者統計引進新法典的費用在1992年之前的5年里至少已達50億荷蘭盾，[20]而引入該法典之后的最初20年的成本將高達150億荷蘭盾。[21]試想一下，荷蘭不過區區4萬多平方公里版圖，人口不足1700萬，宣傳一部新民法典尚且興師動眾，耗費巨資，遑論具有龐大體量擁有眾多受眾且法治之路仍任重而道遠的中國。誠然，不能抱持狹隘的偏見，去質疑執事者的歷史擔當意識與職業操守，但我們至少不能排除存在某種“利益綁縛”的可能。一種習以為常的現象是，過去每次法律的修改、司法解釋的出臺，相伴而生的皆是一個出書、賣書的浪潮。受此潛在的強大利益驅動，在表面政治正確的話語掩蓋下，民法典編纂可能變得不再純粹只是一項影響深遠的民族事業，而且也會可能淪為利益相關方圍繞這塊“蛋糕”的“理解與適用”，而精打細算的一場壟斷性生意——“圖書生意”、“課題生意”、“講座生意”。如果果真不幸言中，那么這必將影響一部“偉大”法典之期許的達成。
真實的需要還是建構的期許：我們應當如何對待民法典
綜上所述，不難得出或許令人感到沮喪的論斷：數年之后很可能出臺的《中華人民共和國民法典》，注定難以成就立法者所期許的“偉大”，更不太可能成為“21世紀民法典的代表之作”。其實，拋卻學界信心爆棚的樂觀主義情緒，換個角度反向思考一下，我們可能會對這項事業做出更為客觀與中肯的評判。編纂出的民法典是否“偉大”，是否可堪成為“代表之作”，難道真如翹首期盼的那樣重要？我們看重的，是否只是一部叫做“民法典”的法律文件，純粹只是為了去完成一項政治任務，抑或一份想象中的“民族期待”，而根本沒有去深思所為此事的真正價值？之于當下的中國，這部被冠以“民法典”的法律文件難道真的不可或缺，效果難道真如期許的那般立竿見影與藥到病除？早在30年前，反向借用美國法學家羅納德· 德沃金的名著《認真對待權利》（Taking Rights Seriously），著名比較法學家海因·克茨就發表了一篇名為《不要太把民法典當回事》（Taking Civil Codes Less Seriously）的文章，[22]基本意旨就是說在一個“萬物崩解中心不再”（源自葉芝《第二次降臨》）的碎片化與多元化時代，私法秩序之維持，早已從靜態的規則中心模式邁向了立法與司法雙向互動的商談模式，在此種情勢下，法律人若仍寄所有希望于一部民法典之上，有些多少不合時宜。
不可否認，雖然克茨立論的背景，乃是根植于后法典化時代的歐洲大陸法系國家，并不太適合用來比附正處在前法典化時代的中國，但這種不再將法看作是一個自足的、連貫的和抽象的封閉的規范系統，并超越此種僵化的實證主義思想，進而意圖構建一種理解私法秩序的更為開放之思維模式的路徑，卻頗值得我們認真審視與鑒借。職是之故，或許我們真的沒有必要將作為規則集合的民法典太當回事，人云亦云地篤定它能創造什么與改變多少，當然更沒有必要，亦沒有可能否認民法典編纂的現實意義，我們最需要做的只是對民法典這一象征符號進行一次健康的精神“祛魅”（disenchantment）。早先出臺的《婚姻法》《繼承法》《合同法》《物權法》以及《侵權責任法》的既有發展軌跡，似乎已然說明，之于吸納西方法律意識形態以求早日實現軟實力現代化的東方大國，無論是一部編纂技術精湛的民法典，抑或囿于客觀能力，而造就出一部平凡甚至平庸的民法典，問題的要害，絕不在于純粹的文本，而始終在于司法的穩定與有序運作、上游立法與下游司法之間的良性互動，以及潛在對整個機制發揮支撐與穩控作用的法治整體文明之內化與昌達。從這個角度研判，路漫漫其修遠，我們仍需愈加努力朝向一個叫做遠方的地方不懈前行。
（作者單位：廈門大學法學院）
注釋：
[1]柳經緯：《漸行漸遠的民法典》，《比較法研究》2012年第1期。
[2]北川善太郎：《關于最近之未來的法律模型》，李薇譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第286頁。
[3]羅道夫·薩科：《思考一部新民法典》，薛軍譯，載《中外法學》2004年第6期。
[4]羅道夫·薩科：《比較法導論》，費安玲、劉家安、賈婉婷譯，商務印書館2014年版，第288頁。
[5]王利明：《民法典的時代特征和編纂步驟》，《清華法學》2014年第6期。
[6]王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社2005年版，第74頁。
[7][8][14]蘇永欽：《現代民法典的體系定位與建構規則：為中國大陸的民法典工程進一言》，《交大法學》第1卷。
[9]黑格爾：《法哲學原理》，范楊、張企泰譯，商務印書館1961年版，第220頁。
[10]典型的現實體現是，合同法之后的物權法與侵權責任法，皆存在諸多內容明顯偏離民法典體系化之模式，而具有濃厚的部門民法之特征。它們彼此之間不同的立法風格，本質上強化了未來組裝民法典的技術難度。
[11]朱塞佩·蒙那代里：《關于中國民法典編纂問題的提問與回答》，薛軍譯，《中外法學》2004年第6期。
[12]因為轉型時期急劇發展的經濟形勢，迫切需要各類市場組織和商事活動形式盡快得以確定，而立法機關似乎并沒有足夠的時間像意大利和荷蘭立法者那樣去完成一部包容公司或企業立法的新的民法典，由此，一部以調整企業關系為主體的“商法典”的先行存在便是應然之理性選擇，畢竟一部商法典的先行出臺可以在很大程度上減少對全部私法規則進行修改的必要性。
[13]趙紅梅：《私法社會化的反思與批判——社會法學的視角》，《中國法學》2008年第6期。
[15]如果說在法典編纂委員會中擇其良善納入臺灣地區的幾位頂尖民法學者既可直接提升法典編纂質量又不會存在任何技術窒礙的話，那么，即便這種政治潛在效應可能極大的“折中型”方略似乎亦未被納入當事者的日程之中。
[16]渠濤：《中國民法典立法的價值取向及其成就條件》，愛思想網，http://www.aisixiang.com/data/94899.html，訪問日期：2016年5月10日。
[17]尼爾斯·揚森：《民法教義學》，朱曉喆、沈小軍譯，《蘇州大學學報》（法學版）2016年第1期。
[18]這種現象在晚近以來法典編纂史上可謂屢見不鮮。意大利著名法學家蒙那代里教授在評價“歐洲民法典”項目時曾作出如此的評價：“從這個角度，在我看來，歐洲人現在所作出的為了獲得一部共同的歐洲民法典而進行的努力，更像是一個時代的結束而不是一個新時代的開始。對于歐洲民法典的夢想，更多的是與德國與法國的法學家想成為一個優士丁尼式的法典編纂者的愿望相一致，而不是出于社會的需要”。參見朱塞佩·蒙那代里：《關于中國民法典編纂問題的提問與回答》，薛軍譯，《中外法學》2004年第6期。
[19]See Bob Wessels, “Civil Code Revision in the Netherlands: System, Contents and Future”, Netherlands International Law Review, No.41(1994), p.195, note16.
[20]萊因哈德·齊默爾曼：《法典編纂的歷史與當代意義》，朱淼譯，魏磊杰校，《北航法律評論》（第3輯），法律出版社2012年版，第35頁。
[21] See Ewoud Hondius, “The Dutch Civil Code Revisited/The First Five Years”, in Ewoud Hondius ed., Modern Trends in Tort Law, Kluwer Law International, 1999, p.224, note 10.
[22] See Hein K?tz ,”Taking Civil Codes Less Seriously”, The Modern Law Review No.50(1987),pp.1~15.
