魯楠
法律與經濟發展
自從波蘭尼寫作《大轉型》以來，人們越來越意識到他所做出的時代診斷是正確的。經濟正在脫離它所產生的社會生活，成為獨立的系統。而我們恰恰生活在經濟“脫嵌”并進而殖民生活世界的時代，一切事物都將變成商品，一切邏輯都將轉譯為經濟邏輯，一切問題都勢必與經濟發展相關。韋伯看到了這一過程的不可逆轉，它正像脫韁的野馬，拖拽著人類朝向充滿不確定性的未來。
經濟作為一種事實性的力量已經獲得了普遍的承認。而法律與經濟發展也自然成為現代法律理論的一個核心議題。從法律與經濟發展的視角看來，法律似乎既不是某種道德主張的規則表達，也非某種民族精神的自然言說，法律毋寧是一種有目的的活動，一項有意圖的事業。它具有頗為實用主義的關心，即考察什么樣的法律制度能夠促進經濟發展；它秉持頗為現實主義的預設，即認為如果沒有明顯的經濟進步，法律包括政治體制本身都會出現潛在的危機。因此，法律與經濟發展關注國家實力的增長、自然資源的占有、能源的利用、科學技術的進步、產業結構的轉型、財富的再分配、貧困的減少、國民教育的改進、本國公司的海外擴張以及與此息息相關的法律制度和法律政策。
而從發達國家與發展中國家的視角來看，法律與經濟發展的意蘊又有著決定性的差異。從發達國家的視角看來，法律與經濟發展是對外“發展援助”的組成部分。這種發展援助絕不僅僅是為目標國家提供資金、人力和技術，還包括改革它的政治法律制度，其內容包括推銷“先進”的制度，販賣“優良”的法治，培訓“合格”的法律精英，乃至樹立“標準”的民主模式。新殖民主義學者和左翼社會學家將這種發展援助視為早期殖民主義的隱性變體，其目的在于發達國家維持乃至擴張有利于自己的世界經濟體系；而發達國家的發展問題專家則將其視為推動“法律全球化”的必經環節，是促進人類普遍繁榮的必要手段；從發展中國家的視角看來，法律與經濟發展是實現國家“現代化”的組成部分。這種現代化，絕不僅僅是建立現代經濟體系，還包括與之相適應的社會、文化結構、政治格局和法律制度。在這一歷史性的互動過程中，發達國家往往抱有好為人師的態度，將本國經驗作為“教科書模式”，謀求“地方法律的全球化”，而發展中國家則往往抱有知恥而后勇的情緒，一方面試圖尋找適合本國特殊情況的發展之路，一方面又不得不繼受發達國家的法律模式，形成“全球法律的地方化”（桑托斯語）。二者結合在一起，構成了法律與發展問題光怪陸離而又充滿悖論的圖景。
為了展示法律與經濟發展的性質和內容，揭露其背后的沖突與悖論，本文將首先回顧20世紀60年代在美國興起的“法律與發展運動”，以及后來的全球“法治”改革，通過這種回顧，筆者試圖表明發達國家謀求“地方法律全球化”的目的、方式和經驗教訓；然后，筆者將從發展中國家的立場，來考察他們自主尋找法律與經濟發展規律的歷史過程，這個過程包括“全球法律地方化”，即對發達國家法律的繼受，也包括對這一過程批判與反思。最后，筆者將結合中國的歷史與現實，考察基于中國經驗的法律與經濟發展，及其隱含的問題和困境。
第一次法律與發展運動
1960年代中期，出于鞏固戰后世界經濟體系的需要，美國和歐洲試圖在拉丁美洲與非洲從事一定規模的發展援助。當時由美國國際開發署和福特基金會資助，美國的一些大學、美國律師協會、美國國際法學會以及國際法律中心等參與，由一批美國精英法學院的教授們主導，開始向拉丁美洲輸出美國法律教育模式，少量計劃也涉及到了非洲。1962年開始，在福特基金會的資助下，美國開始通過輸出一些美國法律畢業生進入非洲的大學來促進非洲的法律教育，這一項目隨后又得到了洛克菲勒基金會與和平隊的資金支持。從1966年開始，由美國國際開發署與福特基金會資助，美國法律教育學習和研究中心（Center for Study and Research in Legal Education）在巴西開始從事法律教育改革的工作。這個中心主要向巴西的法律職業人傳授一些如蘇格拉底教學法這樣的美式法律教育技術，以用于從事案例、文本和立法資料方面的討論。類似的法律教育改革計劃也陸續在其他拉美國家展開，包括1965年在哥斯達黎加受國際開發署資助的計劃：1967年在智利受福特基金會資助的計劃，以及1969年在哥倫比亞受兩個機構共同資助的計劃。當時，他們一方面希望通過改革法律教育的方式“改善”拉丁美洲和非洲發展中國家的法律制度，并進而促進經濟發展；另一方面也希望通過法律教育交流的途徑，在這些地方培植熟諳美國法律產品的“法律企業家”，促進美國法在這些發展中國家落地生根。由于當時的參加者主要是比較法學者、第三世界法專家，法人類學與法社會學家，因此，他們所采取的是一種文化主義進路，對于法律制度改革和律師職業等并未給予過多關注。他們認為，這些國家的法律文化過于形式主義，無法適應快速變動的經濟生活，主張通過法律實用主義來克服殖民地時期引入的歐陸古典法律形式主義所造成的僵化局面，將美國式的以政策分析為核心內容的法律思維引入拉美和非洲。這些“法律傳教士”試圖將法律教育看作在拉美等發展中國家和地區散播美國法的“阿基米德支點”，因為法律教育具有隱蔽性，不容易引起地方法律文化的排異反應。而只要能夠將美國法律教育模式嵌入拉美以大陸法為基本風格的體系，就可以指望逐步實現法律制度轉型，并進而促進經濟發展，而經濟發展會自然帶來期待中的民主和人權。
當時在發展中國家正興起以進口替代工業化為主體內容的發展策略，國家在經濟生活中開始扮演積極推動者的角色。這一背景也使美國第一批法律與發展運動的先鋒們認為，美國的法律實用主義和政策分析有助于適應發展中國家的法律需要。然而事與愿違，到了1970年代中期，由于各方面原因，第一次法律與發展運動轉入低潮。曾經參與這次法律與發展運動的學者楚貝克與加蘭特曾對失敗的原因有所反思。他們認為，這次法律與發展運動是基于當時的參加者所未予反思的基本預設基礎上，即“自由法條主義”（liberal legalism）。這種自由法條主義認為，法律與社會之間存在著一般性的關系，社會由個人和中間組織構成，個人自愿地自我組織并結合成國家，國家被視為個人聯合起來彼此進行自我治理的機構，是實現個人發展的工具；法律是國家借以實現對個人的控制的工具，規則被有意識地設計出來以實現特定的社會目標或者賦予基本的社會原則以效力，而這種規則能夠被個人以自由而平等的方式加以改變，也平等地適用于所有公民，法律的創制、執行與適用有著明確的分工，司法治理在法律秩序中居于中心地位。
可以看到，這種預設對于美國是不言而喻的，但在拉美等發展中國家卻遭遇了困境，因為他們所試圖輸出法律的國家不論在政治結構上還是法律文化上都與美國的情況截然不同。他們原本希望通過法律教育培育成熟的法律職業，而法律職業能夠帶來法律發展，但他們忽視了培育這樣的法律職業階層很可能會加劇社會不平等并減少決策的參與度。而工具主義導向的法律也很可能弱化國家對個體權利的保障。他們原本寄希望于經過美國法律教育的本土精英能夠利用所學的知識，推動本國其他領域的改革，但實際上這些精英原本已是獲利階層，他們更傾向于維持既有的制度和安排，而不是進一步推動經濟發展。更吊詭的現象是，本土政治精英及其子女在受到美國法教育之后，往往以此資歷作為“符號資本”，卻以傳統的方式參與本土政治的“宮廷斗爭”，美國式的法律教育不僅沒有培育出民主，反而助長了發展中國家的威權主義。這些意外的發現超乎了當時法律發展專家們的預料，也促使他們對自己的理論預設進行進一步的反思。
而到了1970年代中期，世界格局的劇烈變化也加速了第一次法律發展運動的終結。1968年席卷歐洲的學生運動、美國的反越戰運動和黑人民權運動震撼了整個西方世界，激進的學生開始質疑西方資本主義的社會安排，而這種“造反”的潮流也波及到了法律思想。在經濟學領域，從1970年代開始，以進口替代工業化為核心內容的“發展共識”也開始遭遇質疑，進口替代工業化雖然改善了部分發展中國家的經濟景況，但多數國家仍然停留在貧窮的窘境。1972年的石油危機與美國放棄金本位制所帶來的經濟震動影響了原本脆弱的發展中國家，一些發展中國家的學者開始認為，不公平的世界經濟體系是造成自己國家發展受阻的罪魁禍首，依附理論開始出現；而來自發達國家的經濟學家則將部分原因歸結為發展中國家的“政府失靈”，這種日益明顯的分歧也加劇了法律與發展運動的枯竭，隨著數目原本不多的資助紛紛流向其他領域，第一次法律與發展運動隨即偃旗息鼓。
第二次法律與發展運動
第二次法律與發展運動發生在20世紀80年代中期，一直延續到21世紀初葉。由于1970年代依附理論的興起，使發展中國家將關注點轉向了不公平的世界體系，當時以聯合國為中心，掀起了一場建立“國際經濟新秩序”的運動，陸續推出如《建立國際經濟新秩序宣言》等一系列文件，并促成了跨越東西方的《國際貨物銷售合同公約》等著名的國際貿易公約。但隨著1980年代初英國撒切爾夫人改革與美國的里根改革，以亞洲四小龍為代表的外向型經濟的崛起，加上1990年代東西方冷戰的突然結束，整個世界掀起了一股經濟全球化的浪潮。這次經濟全球化浪潮以去福利化、去管制化為中心內容，倡導市場原教旨主義，主張自由貿易和資本自由流動，而跨國公司開始四處“征戰”，這種私權力將其觸角延伸到了世界的各個角落，隨之崛起的是大型跨國律師事務所、咨詢公司、會計公司和投資銀行。而在經濟學領域，凱恩斯主義遭到廢黜，“政府失靈”，“權力尋租”遭到抨擊，公共選擇理論大行其道，宏觀經濟學向微觀經濟學回歸。在這一背景下，到了1990年代初形成了著名的“華盛頓共識”，而國際貨幣基金組織與世界銀行成為這一發展理論的忠實執行者。
在這一背景下，以美國為主要推手，以國際貨幣基金組織和世界銀行為主要執行者，從1980年代逐步開始了第二次法律與發展運動，由于這次運動以“法治”為名義，故而又稱為法治運動。這次運動不論在力度上和廣度上都遠遠超過前次。在內容上，它著眼于法律制度改革，尤其是司法改革。這些改革包括推銷美國的憲政制度，尤其是美國式的違憲審查制度；改革刑事法律制度和警察制度；幫助發展中國家進行法律職業培訓；通過世界銀行幫助發展中國家修改商法和其他經濟監管方面的法律，并資助推動拉美等發展中國家的民主和人權事業。這些舉措不再局限于某一個方面，而變成了系統性工程。在整體規劃上，這次運動包含兩個相互關聯的計劃，一是民主計劃，它產生于1970到1980年代的世界人權運動，人權保護開始作為獨立的目標獲得普遍承認，人們逐步意識到，如果不結合經濟力量，人權很難嵌入鐵板一塊的民族國家法。這促使人權運動從對理念與社會運動的關注轉移到了法律制度，包括憲政、司法審查、司法獨立以及司法可接近性等；另外一個是市場計劃，這一計劃強調出口導向、自由市場、私有化和外國投資，以此作為增長的核心和關鍵。在制度層面，這一計劃主張保障財產權利，促使有效執行合同，防止政府權力濫用和過度的管制。而兩個計劃都不約而同地強調“法治”，認可司法獨立在其中扮演的重要角色，并主張新法律形式主義。
美國方面對拉美加大了投入。美國國際開發署開始在拉美推動憲政改革，促使哥倫比亞于1991年通過了具有司法審查內容的新憲法；美國司法部與一些拉美國家合作，改革他們的刑事法律制度和警察制度，在哥倫比亞促使了檢察制度改革，在洪都拉斯和巴拿馬開展國際刑事調查訓練項目，在危地馬拉，美國國際開發署推動了刑事訴訟法的修改。
而更重要的部分是在世界銀行。世界銀行的法律與發展規劃大體分為三個階段：第一個階段是從1980年到1990年，計劃被稱為“結構調整”（structural adjustment）；第二個階段是從1990年到1999年，被稱為“治理”（governance）；第三個階段從1999 年至今，被稱為“綜合發展”（comprehensive development）。在第一階段，隨著石油危機和隨之而來的主權債務危機，迫使發展中國家開始向世界銀行謀求貸款，而世行貸款的條款中也開始增加一些要求借款國實行一定法律改革的內容，這種貸款被稱為“結構調整貸款”，這些內容包括財政改革、結束匯率管制、貿易自由化、保障財產權、終止補貼和國有公司私有化等。在第二個階段，世界銀行開始為發展中國家的法律改革提供獨立的貸款，提出了“法治”的長期規劃，這些規劃包括“能力建設與制度發展貸款”、“結構調整貸款”，“獨立”的法律和司法改革項目，其中最大的一筆是投入到俄羅斯的法律改革，數目達到58萬美元。第三個階段，由世行主席沃爾芬森（James D. Wolfhenson）在1999年提出了“綜合發展框架”，促使世行的法律與發展規劃融入了其他方面的內容，包括社會保障、減少貧困與人權保護等內容。世行內部由一些不同的部門和小組來分別提供不同種類的法律發展服務，這些部門包括法律與司法改革組（LGVP），公共部門組（Public Sector Unit）、私人部門發展組（Private Sector Development Group）和快速反應組（Rapid Response Unit）。這些部門由來自世界各地的專業律師組成，甚至其中有些部門，如快速反應組的專家利用比較法來從事金融行為、金融市場、公司金融和公司治理等方面的研究。世行還為此成立了一些研究部門，包括著名的世界銀行學院（World Bank Institute），專門從事“善治”方面的研究。
然而，到了20世紀末，“華盛頓共識”開始引起一些學者的反思。曾經擔任世界銀行經濟學顧問的斯蒂格利茨率先發難，揭露了華盛頓共識的“忠實執行者”國際貨幣基金組織的發展計劃罔顧發展中國家的特殊性，結果不僅沒有改善發展中國家的經濟境況，反而造成了不必要的惡化。而越來越多的證據也表明，增長未必會自然帶來貧困的減少，對再分配問題漠不關心的新自由主義經濟政策造成了更為嚴重的貧富分化。印度經濟學家阿馬蒂亞·森（Amartya Sen）也試圖拓展“發展”的概念，從提高人的實質性自由的角度來重新看待發展，而出身于巴西的法學家昂格爾更是從左翼的立場提出，發展中國家理應拋棄新自由主義經濟學的教義，自主地安排發展政策，但必須考慮到經濟與社會之間的兼容性，他主張通過教育投入來提高個人的能力，通過“高質量的民主”來促進民眾對經濟發展的參與。另一方面，印度、巴西、俄羅斯與中國等發展中國家的崛起也給華盛頓共識帶來了沖擊，這些并未照搬華盛頓共識主張的發展中國家似乎也走上了引人注目的高速發展之路。一些學者認為，第二輪的法律與發展運動正在經歷震蕩與整理的過程，或許新一波的法律與發展正在反思與醞釀之中，楚貝克等學者將其稱為“新法律與發展”，或者法治第二波。
法律全球化的兩種視角
以上是對法律與發展運動歷史的簡要回顧，實際上這一過程極其復雜，而我所陳述的僅僅是這一龐大過程一些組成部分，這一過程還包括跨國公司之間形成的“新商人法”，巴塞爾委員會的金融管制協議，WTO的法治項目等等。對于這一過程，由于立場的差異，人們有著版本各異的解讀，這種“發展援助”究竟是善意還是惡意？是世界版本的“送法下鄉”，還是精心包裝的“法律帝國主義”？是先進法律的自然散播，還是一種運籌帷幄的法律方略？可以想見的是，它必然是眾說紛紜、莫衷一是。
但從描述性的視角看來，不可否認的是，這是一種自上而下的法律全球化，其中鮮明地包括了兩個過程：一個是發達國家將自己的地方性法律上升為全球法的高度，是為地方法律的全球化；另一個是被包裝的全球法被移植到發展中國家，是為全球法律的地方化。它是西方發達國家的法律散播世界的一種高級形式，是長達近200年的西方法律傳播過程的組成部分。
從發展中國家的立場看來，這一歷史過程必然伴隨著抵御與接受并存的復雜態度。一方面，發展中國家希望求得經濟發展和整個社會的現代化，而本國的傳統社會難以找到可資利用的現代法律形式，這使得法律繼受成為必然的選擇；而另一方面，繼受發達國家的法律意味著在規則上受制于人，因為法律既是一種行動系統，同時也是意義系統。作為行動系統的法律必將重塑繼受國的社會關系，而作為意義系統的法律也不可避免地轉變繼受國民眾的意義認知，它所帶來的社會變革是持續而深遠的。此外，法律本身也暗藏著某種支配性的邏輯，它可以嵌入某些議程，從而在特定的時刻影響經濟走向和世界財富分配。比如美國對知識產權法的強調，對國際金融法的重視，尤其是晚近對國際環境法的熱忱，在某種程度上都左右著整個世界經濟的關注點，而導致發展中國家不得不沿著這樣的議程進行相應的法律改革，并做出具體回應。實際上，近年來，隨著發展中國家被日益整合到世界經濟體系中，跨國資本的自由流動、跨國公司的四處游走，已經使全球法律服務市場呈現出一體化的局面，地方性律師事務所成為跨國律師事務所的代理商，而從全球到地方，在商法領域幾乎都運作著內容和操作規程基本同樣的法律形式。更引人注目的是，WTO法、世界銀行法律發展計劃與巴塞爾協議對發展中國家的法律改革施加了越來越巨大的影響，使發展中國家不得不依照“國際標準”來變更自己的法律規則。
在上文中，筆者已經提到，對于法律全球化的進程，發展中國家在1970年代已經激起了一次較為強烈的反彈；而到了1990年代，聲勢浩大的反全球化運動開始日益高漲，這種運動不僅成功阻擊了WTO的法律進程，而且部分反全球化先鋒以與達沃斯論壇針鋒相對的形式組織了“世界社會論壇”，提出“另一種全球化”的政治構想。最近值得關注的還包括以巴西為代表的一些拉美發展中國家所提出的“新發展主義”，主張超越新自由主義全球化的發展政策，在自由市場與國家規制之間尋找中間道路，以同時避免市場失靈與政府失靈，其關注點也從單純的發展經濟，延伸到了培育社會。2010年，在哈佛大學法學院舉辦了一場聲勢浩大的研討會，題目為《金磚四國的法律與發展》，主辦方邀請了很多來自發展中國家的學者參加。種種跡象表明，“法律與發展”正在逐步擺脫過去以發達國家為主導的局面，其性質和內涵正在為新興發展中國家的經驗所重塑。
但問題在于，這是否意味著，暫時取得經濟成功的發展中國家可以充滿自信地主張某種模式，或者某種特色？在法律領域是否存在截然不同的印度模式、巴西模式、俄羅斯模式或者中國模式呢？到目前為止，筆者高度懷疑這種可能性。實際上，根據哈佛大學教授鄧肯·肯尼迪的觀察，自1850~2000年，整個世界的法律與法律思想都是由發達國家向發展中國家的“散播”過程，從1850~1914年古典法律思想的興起，到1900~1968年社會導向法律思想的勃興，再到1945~2000年新法律形式主義與法律政策分析的相互配合與相互補充，似乎世界任何一個被卷入現代化進程的國家和地區，在法律制度和法律思想上都未能逃離這樣的基本框架。以中國為例，晚清的法律改革充滿了德國式的法律形式主義色彩；而民國時期的法律改革，也具有鮮明的社會法學的色彩。而從1949年至今，拋卻法制遭到廢棄的時期不談，我國的法律改革基本上仍然籠罩在社會法學式的工具主義與新法律形式主義的過渡階段，在私法上呈現出較為明顯的法律形式主義，而在公法領域則表現出明顯的法律工具主義。而近年來引人注目的司法改革一方面固然源于內部整體法律改革的需要，而另一方面，它又與整個世界的司法改革謀劃有著某種有趣的共變關系。當然，不可忽視的是，在國內的確也有著某種“另辟蹊徑”的法律改革幻想，如人民司法等模式。但這些模式要么取材于革命法制與審判的非常規法律智慧，要么回溯到非正式司法為主宰的共同體治理經驗，其效果究竟怎樣，是否能夠真正地促進經濟社會發展，答案仍然是高度不確定的。
當然，還有更為嚴重的問題，即以單純財富增長為核心目標的發展觀在各個方面引發了較為嚴重的社會不滿。貧富分化、環境污染、貪污腐敗、食品安全越來越取代經濟增速成為民眾討論的核心議題，而這些因素已經成為中國進一步發展的肘腋之患。經濟條件的改善帶來了民眾權利意識的覺醒，民間以要求政府兌現政策的請愿式“上訪”逐步向以維權為目標的有組織行動轉變，但顯然當前的法律框架對此是壓制型的，而非回應型的。如果說在經濟發展領域，中國的經驗多于教訓，但似乎在法律改革領域，教訓卻是多于經驗，而顯然二者之間的關聯尚需要非常深入的反思。而隨著經濟一體化，外來力量對本國法律的重塑，也使得發展越來越由一個純粹的經濟議題變成法律議題，法律越來越成為經濟發展的內在組成部分，而經濟世界恰恰是沒有疆界的，里面的世界與外面的世界是同一個世界。
在這樣的情況下，指望法律改革變成“一個人的好天氣”，是可能的嗎？
（作者單位：清華大學法學院）
因篇幅所限，本文發表時刪去注釋，全文將在文化縱橫網：www.signshine.cn刊發。
