改革開放以來,“依法治國”作為一種新型的合法性話語,作為一種新型的政治治理技術開始出現。這是近30年來政法實踐層面最值得注意也極易忽視的歷史變量。它是“人民當家作主”和“堅持黨的領導”之間的黏合劑,意在處理兩者之間的各種張力。它的歷史演化邏輯是:經由一種全球化普適性的法治話語,以工具性的法律規范為手段,以部門化的官僚運作為機制,以目的理性作為串接各系統的媒介,彌合、擺平以及理順轉型時期的各種矛盾。因此,建設有中國特色的社會主義法律體系,就絕不僅是法律移植和法律創制的行動,更是后革命時期重構政統與道統的艱巨使命。
它至少需要對兩種挑戰作出創造性的回應:其一,如何應對市場改革所必然導致的社會結構轉型,社會利益多元化,價值認同多元化,諸如資本/勞動、私權/公權這樣的矛盾浮出水面,階級話語難以維續,契約取代專政,法律治理模式也需要一種革命性的反轉。其二,如強世功所指出的,法治如何吸納革命原則,從而為革命保留空間。因為,必須承認,中國現代政制的根基在于革命,法治的目標是消滅革命,但矛盾的是法治本身起源于革命。從這個意義上說,以“中國特色”“社會主義”作為“法律體系”構建的前提,就不只是如梁治平所說的,是因為需要將法治概念納入到一個可控的話語系統之中,它也具有某種要求更高正當性的規范性含義。因此,它也絕不僅是近30年來“摸著石頭過河”的粗糙呈現。
“中國特色社會主義法律體系的三個構成因素之間存在著很大的張力”,季衛東的這一判斷,代表了五位作者共同的觀點。問題在于,如何分析、評價、應對這種張力?季衛東指出,中國問題的最有趣之處是經驗的自發性。比如,從表面上看,社會主義法律體系是以國家權力結構一元化為目標的,但在實踐中,卻往往通過各種隨機應變的多元機制來發揮強制的整合功能。又比如,白龍和周林剛在其文中揭示的,后文革時代重建的法律官僚體系,盡管也以技術面目呈現,并保持某種開放性,但這只是表面現象,專業化、技術化趨勢造就了新的封閉性。相對于更大范圍內的民意汲取,立法知識這種“支配性知識”的專業化地位,導致立法官僚及其議事規則都是封閉的。這一癥結,就很難完全歸咎于黨法關系的處置不當。
簡單化的診斷思維,往往只會導致事與愿違的歷史效果。魯楠在對第三世界國家“法律與發展”運動的描繪中,就指出了這樣一個殘酷的事實:法律職業階層有時可能加劇社會不平等并減少決策的參與度。經過美國法律教育的本土精英有時傾向于維持既有的制度和安排。法律職業階層,以其“符號資本”參與本土政治的“宮廷斗爭”,不僅沒有培育出民主,反而助長了威權主義。這就與季衛東所寄望的擔綱者形象恰恰相反。但這絲毫沒有證成美國人向全球“送法下鄉”的陰謀論,“全球法律地方化”與“地方法律全球化”始終相伴,相互推進,持續拉鋸。而被卷裹于這全球性的政治經濟力量之中,已然是中國無法擺脫的歷史命運。當然,這一現實,并沒有比“陰謀論”更多一點溫存的玫瑰色彩。