俞江
［編者按］近年來，刑事疑難案件屢屢成為社會焦點。這不僅關乎司法正義與腐敗，也是在復雜的現代社會條件下，如何重構新的刑罰正義的問題。馬克思主義階級論與西歐古典刑罰理論，都對轉型中國的刑罰實踐發揮巨大影響。問題是，這些移植于異域文化的刑罰理論是否完全妥帖于中華文明？“傳統”不應是理所當然的絕對標準，況且“傳統”本身也是多元復雜的。俞江和陳璧生都試圖追問：如何吸收中國傳統的法律思想，以建立起與中國文化心理相適應的刑罰正義觀念？
賽銳案、李昌奎案之后，總是聽人談論“殺人償命”。在網上轉了轉，說中國“自古以來”就如此的話很多。的確，自古以來就有“殺人償命，欠債還錢”的俗語，孔子也說過“以直報怨”的話，但這些都是大原則，不等于對所有殺人者都處以極刑。古代中國刑法自成體系，早已不是原始而粗糙的面貌，如果誤以為古代刑法對殺人罪一律判死刑，那是不小的誤解。
可以先來看看，“自古以來”哪些殺人者是不償命的。
唐律有個條文叫“夜無故入人家”。講的是如果有人在黑夜中無故闖入民宅，主人即刻將其殺死的無罪。該條還規定，即使主人已經捆縛闖入者，隨后再打死他，雖不屬于即刻殺死，也僅處“加役流”。這個條文一直延續到清代。其實，它在漢代就有，叫“毋（無）故入人室律”。據出土的居延漢簡記載，漢律甚至規定，官吏不準夜晚入室抓捕人，否則，被主人打死的也適用“毋故入人室律”。也就是說，連官吏夜晚闖入民宅抓人，被打死了也活該，這真正是“殺人不償命”。
一條律文，貫穿漢至清代，長達兩千多年，是實實在在的“自古以來”。可見，“殺人償命”自古以來就不是絕對的。
除此之外，還有哪些殺人“自古以來”是不償命的呢？至少在唐律中，殺人罪已形成一套完備的類型學說，即所謂的“七殺”，包括：謀殺、劫殺、故殺、斗殺、誤殺、戲殺、過失殺。其中，劫殺是指劫囚時殺人；謀殺指有組織有預謀地殺人；斗殺是斗毆中傷人致死；故殺是指臨時起殺心而殺死人。謀、劫、故、斗按律均處斬、絞等，基本上是要“償命”的。不過，從清代實際判決看，還要區別一些情節，比如斗殺而沒用兵刃的，名義是絞刑，實際是絞監候，其實是“不償命”了。
至于誤殺、戲殺、過失殺等三種，都罪不至死。誤殺，是指殺了不想殺的人。如兩人斗毆，誤打死了旁觀者，唐律規定只處流三千里。又如，群毆時誤殺了自己人，只處三年徒刑。戲殺，是指游戲中誤殺對方，如兩個朋友在一起喝酒，喝高興了，起身戲耍打鬧，不小心打死了對方，是不處死刑的。過失殺，是指未料到自己會致死人命，如有人打獵時瞄準動物放箭，卻射死了剛好路過的人；又如搬動重物，不小心落下來砸死了人。這些情節在唐律中表述為“耳目所不及，思慮所不到”，致人死亡的，都不處死刑。
除以上情況外，古代刑法還有不少“殺人不償命”的規定，如丈夫在通奸現場殺死奸夫的，這種法律是古代倫理觀的體現。又比如丈夫打死妻子，主人打死奴婢等，反映了在不平等社會中，人的生命是有尊卑之分的。
以上說的僅是明文規定的“殺人不償命”，還有一種按古代刑法明明應處死，卻在判決時往往免除死罪的，這就是為父報仇的殺人。據《后漢書·申屠蟠傳》記載，有女子緱玉為父報仇，殺死了夫家族人，引起社會同情，最終得以“減死論”。直到民國，則有施劍翹為父報仇刺殺孫傳芳被特赦，都是著名的例子。
可見，無論是法律，還是古人的一般觀念中，“殺人償命”都不是絕對的。今天，當我們說“自古以來”的時候，往往是希望通過傳統來證明一種普遍性，至少想證明民族社會里獨特觀念的繼承性，但古代制度往往比我們想象的復雜，更重要的是，古代社會與現代畢竟還有區別，不能簡單套用。
說到賽銳案和李昌奎案，如果真要參考古代刑法及其所表現的觀念，那也比“殺人償命”要復雜。事實上，這兩個案件更接近“不道”罪，而非一般殺人案。
眾所周知，自唐至清都有“十惡”之罪，是古人看來極其惡性的十種刑事犯罪。其中，謀反、謀大逆、謀叛、大不敬等四種都是侵犯皇權和國家安全的犯罪。惡逆、不孝、不睦、不義、內亂等五種都是卑者侵犯尊者的犯罪，如惡逆是子孫謀殺父母等，不義是下屬謀殺長官等。只有一種犯罪，當事人之間沒有特殊身份關系，也沒有特殊的政治背景，僅僅因為犯罪手段極其殘忍而被納入“十惡”，且在“十惡”中排名第五，僅在謀反、謀大逆、謀叛和惡逆之后，這就是“不道”。唐律對“不道”的解釋是：“殺一家非死罪三人，支解人，造畜蠱毒、厭魅。”
除此之外，唐律還在《賊盜》篇中專設一條罪名，叫“殺一家三人、支解人”，規定殺一家非死罪三人，及肢解人，皆斬。這是唐律中唯一按照“殺人之狀”獨立形成罪名的。我們知道，古代死刑分斬、絞二種，斬重而絞輕。對殺一家三人和肢解人，立法者毫不猶豫地用斬，可以想見是多么厭惡這些罪行。可以說，殺一家多命和肢解人，“自古以來”就定性為殺人罪中最嚴重、最惡劣的。
所以，如果參考古代刑法去討論李昌奎案和賽銳案，就不僅僅是“殺人償命”的問題，而是因為“殺人之狀”極其殘忍。其中，李昌奎是殺一家二命，包括一名僅三歲的小孩，且有先奸后殺情節。雖沒達到“殺一家三人”的數量，但“殺一家三人”在古人看來極惡劣，是因為“滅門”，這和李昌奎案的性質接近。而賽銳案，是用刀砍殺死者全身27處之多，致死者頸部與頭部只剩一層皮連接，實際已身、首分離。唐律“支解人”正是指，用肢解人的方式殺人和殺人后肢解人。可以說，賽銳案符合“支解人”的定義。
我們說過，有的事需要參考“自古以來”，有的事還得具體分析。所以，說了那么多“自古以來”，都不足以構成賽銳案和李昌奎案中適用死刑的理由。司法判決只需考慮今天的法律，不會也不必以“自古以來”為依據。在今天，判斷殺人案件惡性與否，是看手段是否殘忍，情節是否惡劣，后果是否嚴重。既然如此，那么，司法判決應該重在告訴公眾，什么樣的手段才算極其殘忍，什么樣的情節才算極其惡劣，什么樣的后果才是極其嚴重。而不是考慮殺人者與死者之間是否鄰居、熟人、親友等因素。這倒有些像判斷“不道”罪，應只看“殺人之狀”，不考慮殺人者與死者的關系，或殺人的動機等。
其實，“殺一家三命”和“支解人”的情節雖然不同，但作為一個罪名并列，還不能說沒有理由，《唐律疏議》解釋“不道”的共性是：“安忍殘賊”。如果換成今天的話，可以說，這類案件在客觀上表現為對人的身體的任意摧殘和踐踏，主觀上則體現了殺人者內心極其殘忍和極端漠視生命的價值。下手如此殘忍者，下手時何嘗想到死者同屬人類？！人們一想到屈死幼童的慘況就不禁血脈賁張，正因為這種“安忍殘賊”的行為，擊穿了人類關于生命倫理的底線。
古代刑法是有死刑的，所以，古代刑法會明確地告訴人們，什么行為可以寬宥，什么行為又因極惡性而必須適用死刑。現在，盡管有很多學者在呼吁廢除死刑，但畢竟現行刑法還沒有取消死刑，因此，在殺人案中更應該給出較為明確的定性或參考標準，不能給人模棱兩可的印象，更不能讓人產生誤解，以為沒有剛性標準而司法機關可以高下其手。否則，刑法的嚴肅性和公正性無法得到保障。
其實，古代法盡管有很多落后和不符合現代價值觀的地方，但它畢竟是數千年的經驗結晶，有些古人僅憑經驗而無法在理論上說清楚的地方，今天或許還沒有失去價值。“不道”罪所包含的刑罰思想，就是對最惡劣的殺人行為加以定性。它提示我們思考兩個理論問題：第一，在更加復雜的現代社會中，比殺一家多命和“支解人”更惡劣、更殘忍的殺人行為是什么？第二，定性了最為惡性的殺人罪，不等于只對這類最惡劣的殺人罪才適用死刑。還應明確的是，哪些性質的殺人行為是絕對不能容忍，也就是必須要處以死刑的？
其實，要抽象地回答以上兩個問題很難。合理答案必須結合最高法院近幾十年的判決，在分析和比對的基礎上，才能定性較為準確。這種定性工作始終是需要的，即使死刑廢除之后，人們同樣有權利知道，不同的犯罪行為如何與輕重不同的刑罰相對應。
? （作者單位：華中科技大學法學院）
