憲制發(fā)展的三條道路 ? ——兼論歐盟危機(jī)

就當(dāng)前的討論而言，我們只需要勾勒出這一憲制動(dòng)力的兩個(gè)基本面向：一個(gè)是政治的，另一個(gè)是法律的。

我們先看政治面向的動(dòng)力。在第一代執(zhí)政期間，憲法只是強(qiáng)化了革命領(lǐng)導(dǎo)人的正當(dāng)性，他們最初之所以贏得權(quán)力，是因?yàn)闉楦锩龀隽司薮蟮膫€(gè)人犧牲——在戰(zhàn)勝舊政權(quán)之前，他們要多年身陷囹圄或流亡他國。而隨著第一代政治家先后謝幕，取而代之的是一大批機(jī)會(huì)主義者，他們將此前的革命政黨當(dāng)做通向權(quán)力之門的跳板。當(dāng)然，這些日漸老邁的運(yùn)動(dòng)政黨還是會(huì)吸引第二代的積極分子，他們致力于重振此前的革命理想。但是，即便是他們也無法主張由革命先輩所獲得的那種克里斯瑪型的權(quán)威。

畢竟，第一代政治家并不只是空談革命，他們是真刀實(shí)槍地贏得了革命的斗爭。但是，第二代政治家卻無法獲得這樣的權(quán)威。除非是發(fā)生了非常特殊的例外情形，政治權(quán)威將朝著革命政治之常規(guī)化（normalization of revolutionary politics）的方向繼續(xù)發(fā)展。

相反的發(fā)展將出現(xiàn)在法律人以及其他職業(yè)人士中間，他們嘗試著解釋憲法傳承至今的含義。在第一代政治期間，這些職業(yè)人士都非常清楚地意識(shí)到，革命的憲法文本是一種陌生的法律創(chuàng)制，他們尚且沒有通過數(shù)十年的專業(yè)論證而將其馴化。這也就驅(qū)使他們避免同站在共和國之巔的革命領(lǐng)袖做正面的對抗。但即便如此，法律人試探性的法律解釋還是會(huì)為后來人奠定基礎(chǔ)，在后世法律人看來，憲法法律將成為他們的職業(yè)技能中傳承而來的看家本領(lǐng)。

就這樣，一方是一個(gè)日漸自信的司法分支，另一方是一個(gè)日趨常規(guī)化的政治體制，當(dāng)雙方發(fā)生碰撞之時(shí)，雙方就會(huì)展開一場激烈的斗爭，爭奪誰才是革命憲法遺產(chǎn)的最終的守護(hù)者。在不同的國家，這類斗爭呈現(xiàn)出非常不同的形式。

但是就現(xiàn)在而言，我們只需要強(qiáng)調(diào)指出關(guān)鍵一點(diǎn)：在革命憲制的類型中，這種對憲法解釋最高權(quán)威的政治—法律爭奪，同走其他兩條正當(dāng)性之路徑的政治體中出現(xiàn)的權(quán)力斗爭是完全不同的。

（二）精英主義的癥候

我們現(xiàn)在思考內(nèi)部人范式中的責(zé)任政府。在此框架內(nèi)，憲法法院如果主張他們是由建國憲法所確立之革命原則的守護(hù)者，是毫無意義的——因?yàn)樵谶@種類型中，人民可以在革命劇變的時(shí)刻發(fā)出自己的聲音，這種觀念本身即被視為一種民粹主義的煽動(dòng)宣傳。

因此，法院所承擔(dān)的適當(dāng)角色就有著非常不同的理解。法官之責(zé)，并不在于保護(hù)人民的意志免受政治投機(jī)分子的敗壞，而應(yīng)當(dāng)讓自身成為有作用的合作者，共同闡釋精英統(tǒng)治的不斷演進(jìn)的傳統(tǒng)——面對著當(dāng)下的挑戰(zhàn)，提出富有洞察力的調(diào)整歷史先例的方法。在過去的半個(gè)世紀(jì)內(nèi)，這種合作主義正是英國和其他英聯(lián)邦國家的法院所追求的道路。

內(nèi)部改革憲制的權(quán)力運(yùn)行還會(huì)遭遇到不同的挑戰(zhàn)。不同于革命憲制，此處的威脅并不是政黨的專政。危險(xiǎn)在于，公眾對政治精英治國能力的信心會(huì)發(fā)生逐漸衰退——與此同時(shí)，草根運(yùn)動(dòng)卻取得了越來越大的成功，他們將政治當(dāng)局看成是總是會(huì)犯錯(cuò)的蠢貨，根本不值得尊重。近年來，全民公投在英國和其他英聯(lián)邦國家的興起很可能就是這方面的一個(gè)危險(xiǎn)信號(hào)。

現(xiàn)在，讓我們開始思考前述第三種理想類型所面對的特有難題。首先，精英建構(gòu)的憲制缺乏由革命憲制或改革憲制類型所提供的正當(dāng)性資源。一方面，他們不可能指望著由革命憲制所爭取的那種廣泛的民主正當(dāng)性；另一方面，他們也缺乏長時(shí)段成功治國理政的歷史，政治建制內(nèi)的精英可以通過這段歷史獲得民眾的尊重。那么，精英創(chuàng)造的憲法如何可能確立起它相對于更廣泛范圍內(nèi)的民眾的權(quán)威呢？

這是一道難題。

我將它稱為真實(shí)性難題（authenticity problem）。我們可以看到，這一難題就在今天的西班牙上演著。雖然后佛朗哥憲法在過去一代人的時(shí)間內(nèi)有著相對良好的表現(xiàn)，但是它始終未能讓許多巴斯克人和加泰羅尼亞人信服憲法的正當(dāng)性——正是因此，現(xiàn)在圍繞著加泰羅尼亞地區(qū)獨(dú)立的公投條件，形成了在馬德里和巴塞羅那之間的沖突。

概而言之，上述的僵持同近期發(fā)生在英國議會(huì)和蘇格蘭之間的對抗很有些類似，后者也是圍繞著一項(xiàng)有關(guān)民族獨(dú)立的公投而展開的。但是，在不同的理想類型中，全民公投的法律形式卻具有非常不同的意義。英國的政治當(dāng)局通常總是可以跌跌撞撞地達(dá)成妥協(xié)，使得公投得出了在獨(dú)立問題上說不的表決結(jié)果。

而馬德里政府在憲法法院的支持下，堅(jiān)持認(rèn)為舉行全民公投本身即是違憲的。而加泰羅尼亞政府則針鋒相對，以其自身的權(quán)威宣布要進(jìn)行一場“非正式”——也即非法的——全民公投的計(jì)劃。如果這次自行公投的結(jié)果獨(dú)立獲得支持，那么巴塞羅那政府是否可以運(yùn)用此次公投作為一種信號(hào)，主張加泰羅尼亞地區(qū)的人民已經(jīng)動(dòng)員起來，他們要求革命性的突破以尋求新的憲法身份？

當(dāng)前發(fā)生在西班牙半島上的對抗，只不過是我們進(jìn)入困擾著精英建構(gòu)型憲法的真實(shí)性難題的引子而已。不管怎么說，西班牙憲法還是由本土精英所制定的。反觀德國和日本，它們二戰(zhàn)后的憲法都是在軍事占領(lǐng)狀態(tài)下由盟國所制定的；不僅如此，此類精英憲法在批準(zhǔn)之時(shí)也沒有經(jīng)過任何通過公民表決而獲得普通選民之同意的努力。在此類案例中，在軍事占領(lǐng)狀態(tài)結(jié)束之后，普通公眾有什么理由要去尊重占領(lǐng)憲法的正當(dāng)性？

有些時(shí)候，這個(gè)問題根本就是無解的。正如我們所看到的，在美軍對伊拉克和阿富汗的軍事占領(lǐng)結(jié)束之后，其占領(lǐng)憲法也就隨之壽終正寢。

還有些時(shí)候，只有在經(jīng)過長時(shí)間的潛伏期之后，這個(gè)問題才浮出水面。看一下現(xiàn)如今的日本——安倍政府正在挑戰(zhàn)由麥克阿瑟將軍在二戰(zhàn)后強(qiáng)加給日本的憲法和平條款。如果安倍此舉得逞，這就打開了一個(gè)突破口，安倍由此可以發(fā)起更大的攻勢，徹底將麥克阿瑟憲法貶斥為是對日本價(jià)值觀的虛假表達(dá)。

這就引發(fā)了一個(gè)顯而易見的問題：為什么德國并沒有像日本那樣去清算其《基本法》？

在德國，盟軍占領(lǐng)的角色并不像在日本本土那樣是壓倒性的。但是，盟國的軍事力量仍然是非常重要的，從一開始就是由英國、法國和美國在《倫敦協(xié)定》中所規(guī)定的條件。

《倫敦協(xié)定》載有兩項(xiàng)關(guān)鍵的要求，首先，議會(huì)理事會(huì)應(yīng)起草一部名為憲法的文件，其次，理事會(huì)應(yīng)將憲法議案提交給德國人民，以全民公決的形式加以批準(zhǔn)。這些要求的關(guān)鍵用意正在于保護(hù)憲法以避免日后受到真實(shí)性的指控。

《倫敦協(xié)定》是發(fā)給每個(gè)軍事占領(lǐng)區(qū)的新組建政府的領(lǐng)導(dǎo)人的。但是，聯(lián)邦德國新一代的政治精英拒絕了這些要求。為了強(qiáng)調(diào)憲法文件的臨時(shí)性，他們將這部法律文件稱為《基本法》，而不是“憲法”。事實(shí)上，德國《基本法》的最后一條也宣稱，只有當(dāng)東德和西德人民在一次新的制憲會(huì)議聯(lián)合起來之時(shí)，才可能頒行一部真正的真實(shí)憲法。

西德政治精英還公然違抗盟國的要求，拒絕將他們的《基本法》提交給全民公投，原因有三：（1）公投在巴伐利亞州可能無法通過；（ 2）希特勒已經(jīng)敗壞了這種訴諸于大眾民主的聲譽(yù)；（ 3）他們擔(dān)心此舉可能會(huì)讓蘇聯(lián)獲得了相同的為東德制定一部憲法的理據(jù)。

這些抗命行動(dòng)產(chǎn)生了意義深遠(yuǎn)的影響。如唐納德·考瑪斯教授所言，“民意調(diào)查顯示出……大多數(shù)受訪者甚至并不知道議會(huì)理事會(huì)的存在。1949年5月，一項(xiàng)調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，三分之二的受訪者無法確定基本法為何物……西德選民被剝奪了批準(zhǔn)憲法的機(jī)會(huì)，也因此被剝奪了（如果組織起批準(zhǔn)憲法的民主運(yùn)動(dòng)）他們本應(yīng)當(dāng)獲得的憲法知識(shí)”。

在這一語境內(nèi)，《基本法》中著名的“永恒條款”就呈現(xiàn)出一種令人費(fèi)解的特質(zhì)。我們應(yīng)當(dāng)如何理解這種矛盾的對立，一部特別強(qiáng)調(diào)其臨時(shí)性的法律文件卻又宣稱人性尊嚴(yán)的“永恒價(jià)值”？我們應(yīng)當(dāng)如何理解，《基本法》既宣稱“民主”為一項(xiàng)永恒的價(jià)值，同時(shí)其支持者卻拒絕該法交付公民表決？

《基本法》的真實(shí)性難題在1989年再次呈現(xiàn)出來。當(dāng)東德的游行示威者高唱“我們是人民”時(shí)，西德憲法法院的副院長恩斯特·戈特佛里德·馬倫霍爾茨曾堅(jiān)持主張，政府肩負(fù)著一項(xiàng)崇高的義務(wù)，要召集代表著全體德國人民的制憲會(huì)議，商討出一部真正的憲法。雖然馬倫霍爾茨對此做出了最令人信服的論證，但他并不是一個(gè)人在戰(zhàn)斗，還有許多人提出了類似的要求——兌現(xiàn)《基本法》的最后一條，通過一種真正的人民主權(quán)行動(dòng)將《基本法》轉(zhuǎn)化為一部憲法。

但是，赫爾穆特·科爾卻不在他們之列。科爾總理最不愿發(fā)生的事情就是，會(huì)有大批的東德共產(chǎn)黨人和西德左翼分子進(jìn)入制憲會(huì)議，挑戰(zhàn)其政府的正當(dāng)性。因此，科爾拒絕兌現(xiàn)《基本法》最后條款，而是通過在法律史上最為怪誕的一部國際條約操作了西德和東德的重新統(tǒng)一。通常說來，國際條約是由主權(quán)國家所協(xié)商的，用以規(guī)范締約國之間在未來的關(guān)系。但是，《統(tǒng)一條約》卻在民主德國簽署該協(xié)議的那一刻起就取消了民主德國的存在。

然而四分之一個(gè)世紀(jì)過后，德國人已經(jīng)成功地遺忘了這個(gè)事實(shí)，無論是在1949年，還是在1989年，德國的政治精英都拒絕將憲法提交給人民，讓人民在深思熟慮后做出自己的判斷。

如何解釋這種集體失憶的行為呢？

20世紀(jì)五六十年代，究竟是什么讓德意志聯(lián)邦共和國在納粹浩劫的廢墟中得以正當(dāng)崛起，答案在于經(jīng)濟(jì)奇跡，而不是《基本法》。如果說在此期間要找到一個(gè)代表新德國的最重要的符號(hào)，那答案就是德國馬克，而不是“永恒條款”。但隨著時(shí)間的經(jīng)過，德國憲法法院成功地將《基本法》塑造為德國政治身份的核心要素——以至于到了1990年代，歐元取代馬克并沒有造成全國性的動(dòng)蕩，若是同樣的變革發(fā)生在1960年代，勢必會(huì)伴隨著全民族的創(chuàng)傷。

同樣地，德國憲法法院所擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧彩欠浅２煌诖饲皟煞N類型的法院的角色。德國憲法法院并沒有將《基本法》植根于憲法歷史上的革命成就中，因?yàn)榈聡緵]有革命。它也并沒有像英國和英聯(lián)邦其他國家的法院那樣，參與到一種適度的同政治分支建制的合作事業(yè)。事實(shí)上，德國憲法法院投身于公共領(lǐng)域內(nèi)，將自身塑造為新德國對根本權(quán)利和啟蒙價(jià)值之根本承諾的主要守護(hù)者。當(dāng)然，憲法法院是通過何種方式獲得了德國人民對其主張的最高解釋權(quán)的承認(rèn)的，這是一個(gè)復(fù)雜的問題，應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠掷m(xù)不斷的討論。

但是就本文而言，我們最好還是就此打住，重新回到我所主張的更重大的命題，也就是，通向“立憲政治”有三種不同的道路，而不是只有一條。為了將我的論點(diǎn)講得更透徹，我們可以思考一下，在歐盟當(dāng)下的脆弱時(shí)刻，我的三種道路論是如何造成了歐盟所面臨的獨(dú)特三難困境的。

四、歐洲聯(lián)盟的危機(jī)：一種文化的分析

歐盟的性質(zhì)為何，爭議持續(xù)至今。有些人相信，概而言之，歐盟同其他的大型聯(lián)邦是可比的——其中最主要的就是美利堅(jiān)合眾國。還有一些人則認(rèn)為歐盟是獨(dú)特的。

我的論點(diǎn)讓我身處歐盟獨(dú)特論的陣營內(nèi)，但是我的理據(jù)卻與眾不同。歐洲的主要國家是沿著不同的道路結(jié)成了現(xiàn)在的歐盟的：德國和西班牙的憲法是精英建構(gòu)型的；法國、意大利和波蘭的憲法則是革命的成就；而英國憲法則出自于一種內(nèi)部人改革的傳統(tǒng)。

這樣看來，也無怪乎這些國家難以找到一條走向更完善聯(lián)盟的共同道路。法國人、意大利人和波蘭人樂于將這種轉(zhuǎn)型訴求訴諸于歐洲人民；英國人則更愿意走一步看一步；而對于德國人來說，面對著政治精英或民眾運(yùn)動(dòng)可以正當(dāng)?shù)胤駴Q根本性的憲法承諾這一觀念，他們已經(jīng)完全不知所措。

美國內(nèi)部并不存在著這樣的分歧。從建國到內(nèi)戰(zhàn)，直至新政和民權(quán)革命，在華盛頓、林肯、羅斯福、以及馬丁·路德·金與林登·約翰遜同盟的領(lǐng)導(dǎo)下，美國人民每每動(dòng)員起來，反復(fù)推動(dòng)了美國憲法的轉(zhuǎn)型——這就是我在《我們?nèi)嗣瘛范嗑肀局兴撟C的。

那么，且看這么一個(gè)悖論：雖然現(xiàn)如今的美國人對福利國家的正當(dāng)性存在著激烈的爭論，但是，關(guān)于如何以適當(dāng)?shù)姆绞絹斫鉀Q這個(gè)日漸激化的爭議，美國人并沒有分歧。事情很簡單，如果共和黨內(nèi)的茶黨候選人贏得了2016年的總統(tǒng)選舉，新總統(tǒng)就會(huì)同他在國會(huì)內(nèi)的右翼盟友聯(lián)起手來，通過改造聯(lián)邦最高法院的大法官人事組成，以此徹底改變憲法。一旦有自由派的大法官退休，他們的繼任者就將加入最高法院內(nèi)的保守派陣營，他們可以做出一系列的七比二的判決，掃蕩那些在羅斯福新政和民權(quán)革命時(shí)代來之不易的憲法成就。

如果美國選民在即將到來的選舉中決定進(jìn)一步推動(dòng)這場司法革命，我當(dāng)然會(huì)加入進(jìn)步主義法律人的同道陣營，盡我們之所能限制最高法院司法學(xué)說的影響力。但是，作為一名學(xué)者，我卻不得不承認(rèn)，若是茶黨總統(tǒng)用斯卡利亞的門徒去填充聯(lián)邦最高法院，那么這同羅斯福總統(tǒng)要任命法蘭克福特和杰克遜這樣的進(jìn)步主義者，通過法院填塞的策略來改造最高法院的行為看起來是非常相似的。

此處當(dāng)然存在著一種歷史的反諷——如果共和黨人在2016年入主白宮，我們可以預(yù)見，他們會(huì)通過任命身負(fù)轉(zhuǎn)型使命的大法官這一技巧而否定新政。想當(dāng)年，羅斯福總統(tǒng)也是通過這一技巧將新政憲法化的。但是，福利國家的守護(hù)者與其糾結(jié)于歷史的反諷，不如用這段時(shí)間去做更有益的事。如果他們希望保衛(wèi)新政的革命成就，他們的總統(tǒng)候選人最好是可以贏得2016年的選舉。

歐洲人則身處一種非常不同的處境。就眼下看，他們并沒有向歐洲的社會(huì)民主遺產(chǎn)發(fā)起根本的挑戰(zhàn)。但是，因?yàn)闅W洲人來自于迥異的憲法文化，他們在處理地區(qū)間再分配的政治時(shí)就會(huì)陷入困局，而這種地區(qū)間再分配也正是所有聯(lián)邦或邦聯(lián)系統(tǒng)的典型特征。比如在美國，富裕的北方和貧窮的南方長期以來就對聯(lián)邦資金的分配而展開持續(xù)斗爭。但是，此類爭議歸爭議，經(jīng)由數(shù)世紀(jì)所建立起來的革命憲法遺產(chǎn)并不會(huì)因此分崩離析。

與此相反，當(dāng)南歐的草根運(yùn)動(dòng)將人民動(dòng)員起來，反對由布魯塞爾和法蘭克福所強(qiáng)加的緊縮計(jì)劃時(shí)，歐盟確實(shí)有可能分裂。

歐洲人的處境則與此完全不同。他們當(dāng)前并沒有向其社會(huì)民主遺產(chǎn)發(fā)起根本性的挑戰(zhàn)。然而，由于迥然不同的憲政文化背景，他們往往苦于應(yīng)對區(qū)域之間利益再分配的政治事務(wù)。這種再分配政治是聯(lián)邦或聯(lián)盟的典型特征。例如，在美國富裕的北方和貧窮的南方因聯(lián)邦款項(xiàng)的分配進(jìn)行了很長時(shí)間的斗爭。但是，這些爭論不存在使歷經(jīng)兩個(gè)世紀(jì)建立起來的革命憲法遺產(chǎn)解體的風(fēng)險(xiǎn)。如果面對著希臘極左翼聯(lián)盟和其他左翼運(yùn)動(dòng)自外部的挑戰(zhàn)，歐盟的政治和銀行機(jī)構(gòu)無法做出建設(shè)性的回應(yīng)，那么由此造成的僵局將會(huì)使得歐盟更難以面對在即將到來的英國和法國選舉中來自民族主義運(yùn)動(dòng)的分裂挑戰(zhàn)。

如果歐洲的晚近歷史能夠發(fā)生一次不同的轉(zhuǎn)向，那么這些正浮現(xiàn)出的斗爭就呈現(xiàn)相當(dāng)不同的樣態(tài)。十年之前，歐盟成員國齊聚布魯塞爾，向歐洲人民發(fā)出呼吁，通過批準(zhǔn)《歐盟憲法條約》以追求歐洲人政治身份的憲法化。如若這一運(yùn)動(dòng)當(dāng)時(shí)獲得成功，歐洲將有更豐富的制度資源來處理當(dāng)前威脅著全聯(lián)盟正當(dāng)性的草根運(yùn)動(dòng)的挑戰(zhàn)。

學(xué)者們往往只看到，作為當(dāng)下規(guī)范歐盟之基本框架的法律文件，《里斯本條約》已經(jīng)基本上批準(zhǔn)了《歐盟憲法條約》的實(shí)體條款，而他們卻忽視了前述的觀點(diǎn)。無論是《里斯本條約》還是其他更為晚近的協(xié)議，都是精英建構(gòu)的法律文件，它們盡其所能地回避了由歐洲各國人民通過公投所做出的自覺審議和判斷。過去的十年是回避的十年，也正是因此，新興的抗議運(yùn)動(dòng)可以將歐盟和歐洲中央銀行說成是由冷酷的技術(shù)專家所主宰的外部勢力，而歐盟的政客們只不過是充當(dāng)著偽民主的裝飾品。

有沒有方法可以走出這一僵局？

我沒有答案。

我在本文中的目的是提出診斷，而不是開藥方。

但是，如果意識(shí)到我的分析存在著一個(gè)基本限度，這多少起到些安慰作用。正如韋伯所特別指出的，任何真實(shí)世界的政體都不可能完美地表達(dá)出任何一種理想類型。某一種類型可能居于主導(dǎo)地位——比如歐盟就是精英主義的憲制——但是特定的歷史經(jīng)驗(yàn)也會(huì)產(chǎn)生出來自不同范式的反命題。我希望，本文可以激發(fā)歐洲人更深入地思考當(dāng)下流行在這片大陸上的多種憲法文化的獨(dú)特混雜——發(fā)展出跨文化的憲法主旋律，在歐洲歷史上這一危險(xiǎn)時(shí)刻，只有這么做才最有可能維持歐盟的正當(dāng)性。

現(xiàn)在看只有一件事是清楚的：自覺意識(shí)到歐盟憲法文化的三元困境，要好過寄望于自上而下的強(qiáng)行干預(yù)即可奏效的盲目前行。

（本文原刊于《英國政治學(xué)雜志》2015年5月號(hào)，原題為Three Paths to Constitutionalism-and the Crisis of the European Union。作者已授予本刊中文首發(fā)權(quán)，在本刊發(fā)表時(shí)，文章有所修改）

（譯者單位：重慶大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)高等研究院）

1.韋伯未能將憲政納入其理論體系，對此根源的深刻分析，參見Kalyvas（2008,65～78）。

2.關(guān)于這一進(jìn)路的努力，參見Ackerman（1980）。

3. Murkens，2014.

4. Fernandez-Miranda與Fernandez-Miranda，1995；Linz與Stepan，1996，Maravall（1982）強(qiáng)調(diào)大規(guī)模的罷工對這一進(jìn)程的推動(dòng)作用，但其并不否認(rèn)我的基本觀點(diǎn)。

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11. 對此強(qiáng)有力的批評，參見Jaggi（2012）.

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